目前，保护传统知识与民间文学艺术表达是知识产权界比较关心的问题。为什么保护？以及如何保护传统知识和民间文学艺术表达？更是成为问题中的问题。本文试图从原著民族知识产权的角度讨论以版权法形式保护民间文学艺术表达的可能性及其所受限制。

　　何谓原著民族(Indigenous Peoples)，目前国际法学界较为宽泛地定义之为：在独立国家中，因其为居住在这个国家、或者于征服或殖民或当代国家边界确立之时隶属于这个国家的一个地理区域的全体居民的后裔，被认为是原著的，并且，不考虑其法律状态，保留了他们的社会、经济、文化和政治制度之部分或者全部。
　　值得注意的是，当我们以时间和地域区分原著民族时，存在着两个不同的依据：一、世代居住在这个国家；二、于征服或殖民地化或当代国家边界确立之时隶属于这个国家的一个地理区域。只要合于其中之一，即可认定为原著民族。

　　国际社会已经认识到，所有的民族都为文明和文化的多样性和丰富性做出贡献，它们构成人类的共同遗产，原著民族与所有其他民族一样享有平等的尊严和权利。由于在历史上，原著民族因其土地、版图和资源的殖民地化和被掠夺而大多被剥夺其权利和基本自由，尊重他们生而有之的权利和独特性，自主地依据自身需求和利益谋求发展就显得尤为紧迫。

　　《世界原著民族权利宣言草案》指出，原著民族对其土地、版图和资源享有的权利来自于他们的经济和社会结构，来自于他们的文化、精神传统、历史和哲学观。该宣言第12-14条规定了原著民族的文化权利：

　　原著民族有权利实践和振兴他们的文化传统和习俗。这包括维持、保护和发展其文化在过去、现在和未来的表现之权利，如考古和历史遗迹、人工制品、装饰图案、仪式、工艺、视觉和表演艺术及文学，也包括获偿未经其自由和知情的许可或有悖于其法律、传统和习俗而攫取的文化、智力、宗教和精神财产之权利。

　　原著民族有权利表现、实践、发展和传授其精神和宗教传统、习俗和仪式；有权利维持、保护他们的宗教和文化场所，并使其不受干扰；有权利使用和支配仪式物品；并且有权利要求人的遗骸被遣送归国。国家应该采取有效措施，与原著民族一道关注，确保原著的宗教地点，包括墓地，被安全保存、尊重和保护。

　　原著民族有权利振兴、使用、发展和传播其历史、语言、口头传统、哲学、书写体系和文学给后代，并且有权利指定和保留其群体、地方和人民自己的名称。无论原著民族的任何权利何时受到可能的威胁，国家应当采取有效措施确保该权利被保护，并确保其在政治、法律和管理程序上能够理解和被理解。

　　针对原著民族知识产权，该宣言第29条规定：
　　原著民族有资格就其文化和知识产权的充分所有权、控制和保护，获得承认。他们有权利采取特别措施控制、发展和保护他们的科学、技术和文化表现，包括人类和其他基因资源、种子、医药、动植物特性知识、口头传承、文学、装饰图案以及视觉和表演艺术。

　　原著民族普遍认为，他们的知识产权是关于“全盘的”文化遗产中的一项构成整体所必需的成分，它包括一个比现有知识产权法所能提供的更广范围的对象内容，不囿于现行知识产权和其他保护体系之认识。它们与土地、文化遗产和环境，也和文化产权紧密相联。除此之外，原著群体于其知识、创造性的表达和发明拥有某些独一无二的特征，它强调了全体共有的权利，其中的文化产品、表达和表现形式与群体的所有其他方面紧紧地结合为一个整体。这些特征有别于西方传统的知识产权概念。

　　 西方传统的知识产权概念认为，个人对其以不同物质形式表达的观念、创新和发明等等创造性表达和产品拥有明确的产权。依此而确立的知识产权保护规则将非个体或无从确定个体的文化表达以及超过一定时限的智力成果均划归“公有领域”，这样一来，原著民族知识产权也就无从得到保护。

　　实际上，这种“一刀切”式地划分公有领域的方式是一种典型的文化霸权主义的体现。结合前述原著民族的定义来分析，就一个国家内部而言，占有人口、信息传播和经济利用等各方面绝对优势的国家主体文化相对于原著民族地区，的确是处在公有领域，但是我们不能说“反之亦然”，因为在人口、信息传播和经济开发等方面处于绝对劣势的原著民族文化是否与主体文化处在平等的交流地位，是很值得怀疑的，它们甚至是长期处于封闭状态之中；同样，就一个独立的国家而言， 如果它的文化形式、产品和表达尚未与世界文化产生交流，特别是当众多第三世界民族国家世代因袭的部落文化面对着信息时代的西方文明时，说它们已处在公有领域也是很有疑问的。

　　因此，划分共有领域的标准显然不能是形式上的——个人或非个人，而应该是实质上的——是否处在平等的信息交流状态。对于众多的原著民族而言，保护其传统文化权利的根本目的在于确保其文化由民族的遗产公平地转化为“世界的共同遗产”，其作为全体所共有的独特的文化形式、产品和表达在当前所面临的关键是：怎样进入公有领域？以及在进入公有领域的过程中如何维护其权利和获得应有的回报？

　　对此，国际社会就原著民族知识产权的多方面内容亦有了多方面的实践，采取的办法主要有改革现有法律加以适应和确立为专门权利加以立法两种。对于前者，较早也较为重要的实践就是对于民间文学艺术表达的版权法保护方式。

　　在国家一级，突尼斯在1967年起到了先锋作用，其他非洲和拉美民族国家亦纷纷效尤。1976年由UNESCO和WIPO为发展中国家拟定的突尼斯著作权示范法提供了以版权形式保护民间文学艺术表达的样板。

　　在地区一级，关于建立非洲知识产权组织(OAPI)的1977年班吉协定与以上国家法律一样认为，民间文学艺术表达是民族文化遗产的一部分，并述及其为由群体而非由作者完成的创作，有别于一般意义上受著作权保护的作品。

　　在国家一级，伯尔尼公约（1971年的巴黎文本）含有在斯德哥尔摩修订时（1976年）列入的涉及作者身份不明之未发表作品的一项条款（第15条第4款），该条款主要用于保护民间文学艺术表达，尽管公约文本由于难以给出其准确的定义而未明确提及。

　　结合国际社会的实践从理论上深加探讨，理解将民间文学艺术表达纳入版权法体系保护的可行性同时也认识到其局限，是很必要的。以下试从客体和主体两个方面分别加以论述。

　　 1，客体 　　

　　民间文学艺术表达(Expressions of Folklore)，WIPO组织亦称之为传统创作和文化表达(Traditional Creativities and Culture Expressions)，目前很难说有一个令人满意的定义，但至少从客观形态上，可以区分为四个方面： 　　

　　言语表达(verbal expressions)，如故事、诗歌和方言 　　
　　音乐表达(musical expressions)，如歌曲和乐曲 　　
　　行为表达(expressions by action)，如舞蹈、游戏和仪式 　　
　　物质表达(tangible expressions)，如图画、雕刻、陶瓷、木艺、珠宝、筐篮编织、纺织、地毯、乐器和手工艺

　　现行版权法体系公认为版权保护的客体是作品。我国版权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。 如果排除作品只能是个人创作这一固有观念，将民间文学艺术表达理解为集体或群体创作，那么，其中的故事、诗歌和方言等言语表达形式就类似于我国版权法中的口述作品，歌曲和乐曲等音乐表达形式以及舞蹈、游戏和仪式等行为表达形式就类似于音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；而物质形态表达的内容则近于美术作品。这样，以同于作品的方式保护其具体的表现形式就是可以理解的。 　　

　　但是，这种将民间文学艺术表达等同于作品加以保护的思路，不易于厘清表达同表达之艺术载体二者之间的区别。否则我们就不须赘言之曰民间文学艺术表达，而只需简洁地说民间文艺就够了。以我国传统的民间剪纸为例，现行版权法体系所能保护的只能是以剪纸这种艺术形式创作的具体作品，而不能保护通过剪纸这种艺术形式表现出来的，尚未形成作品但却早已烂熟于心的传统图案造型(Traditional Designs)。 　　

　　例如当代陕北民间剪纸中常见的 “鸟衔鱼”图案，作为新婚喜花剪纸，以鸟或鸡喻天、喻阳，以鱼喻水、喻阴，寓意男女相交、天地相合、阴阳相谐、化生万物、子孙繁衍、生生不息；作为葬俗剪纸，则喻天地相通、阴阳相会、生命永生、灵魂通天。这一图案造型是华夏民族寓意吉祥的传统民俗观念的典型表达，剪纸只是它当前的艺术载体，在延绵几千年的历史中，虽然每个时代具体的创作形式和承载它的材质都不尽相同，但是为表现“鸟衔鱼”这一传统母题的基本造型模式和图纹样式却是一贯的。

　　我们可以想象一个极端一些的例子。当一个外国人通过某种方式（参观学习或耳闻目睹），从许许多多如以上的表现我国传统“鸟衔鱼”图案的艺术作品中抽绎出其所蕴含的某种共有物（如带有浓厚民族性格的造型模式），并通过对于这种共有物的利用创作出一件不同于现存任何一件作品的新作品时，这一共有物是不是合于民间文学艺术表达的概念从而应当得到保护呢？ 　　

　　一般认为，民间文学艺术表达是以口耳相传和模仿的方式加以传承的，不论其实质为何，至少现在还没有、将来也大不可能全部都形成为作品，就此而言，版权法力所能及的也许仅仅是那部分能够形成为作品的民间文学艺术表达而已，于其之外大概是无能为力的。

　　2，主体 　　

　　现行版权法体系认为版权的原始主体是作者，即创作作品的自然人。原始主体的权利可以通过法律虚构赋予其他自然人或法人形成派生主体。

　　民间文学艺术表达可以限定在伯尔尼公约涉及作者身份不明之未发表作品的范围，第15条第4款提出了若干条件： 　

　　应是一部未发表的作品（第3条第3款确定了用于该公约的发表概念）； 　　
　　应是一位不知姓名的作者； 　　　
　　应有充分的理由推定，尽管作者不为人知，但他是伯尔尼联盟某一成员国的国民。

　　如果具备这三个条件，该国的立法就应指定一个主管机构，作为不具名作品和假名作品的出版者行使权利（第15条第3款），就是说，该机构将代表该作者并有权维护和行使作者在该联盟所有成员国（推定作者为其国民的国家和其他国家）内的权利。因此，应由这样指定的主管机构汇集所有必要的素材和文件，用于在发生争议的情况下，证明有充分理由推定该作者确实是该主管机构所属国家的国民。 　　

　　指定了这样一个主管机构的该联盟成员国，应将此事正式通知世界知识产权组织（管理伯尔尼公约的组织）的总干事，随后该组织立即将相应的声明通告该联盟的其他成员国。到1996年1月1日为止，印度是递交这类通知书的唯一一个联盟成员国。 　　

　　从各国的实践来看，民间文学艺术表达的主体资格也多以作者身份不明为由而被直接归属于国家，并指定相应的机构行使权利。 　　

　　这种实践方式仍然局限于版权的原始主体必须是自然人的传统理论。民间文学艺术表达的保护是作为原著民族知识产权的重要组成部分而确立其合法性的，而原著民族知识产权又被强调为全体共有的权利，其中的文化产品、表达和表现形式与群体的所有其他方面紧紧地结合为一个整体。既然如此，为什么原著民族不能作为一个整体来享有民间文学艺术表达的原始主体资格呢？

　　结合原著民族的界定来看，民间文学艺术表达的原始主体也可相应地在独立国家和民族地区两个层面上进行区分。

　　就一个独立国家而言，原著民族可理解为是世代居住在这个国家的全体居民的后裔，如其作为整体而享有文化产权的话，面对世界范围的文化利用和开发，国家和政府机构理所当然的应当站出来主张权利，维护全体人民的文化利益。 　　

　　就一个国家内部而言，原著民族是于征服或殖民或当代国家边界确立之时隶属于这个国家的一个地理区域的全体居民的后裔，因而一个地方的原著民族作为整体就当然地成为该民族地区文学艺术表达的原始主体，基于权利行使的实际需要，该民族地区的管理者即可被法律拟制为派生主体。我国在少数民族也即原著民族地方实行民族区域自治政策，民族自治地方的自治机关享有原著民族文化产权的主体资格是具有宪法和法律上的依据的。

　　我国宪法第119条规定： 　　
　　民族自治地方的自治机关自主地管理本地方的教育、科学、文化、卫生、体育事业；保护和整理民族的文化遗产，发展和繁荣民族文化。

　　民族区域自治法第38条规定： 　　
　　民族自治地方的自治机关自主地发展具有民族形式和民族特点的文学、艺术、新闻、出版、广播、电影、电视等民族文化事业，加大对文化事业的投入，加强文化设施建设，加快各项文化事业的发展。

　　民族自治地方的自治机关组织、支持有关单位和部门收集、整理、翻译和出版民族历史文化书籍，保护民族的名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产，继承和发展优秀的民族传统文化。

　　考虑到国内的司法实践，如黑龙江省饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂案，民族自治地方的自治机关往往最密切地关心本民族切身的文化利益，承认他们的权利主体地位是极为可行的。

　　需要格外指出的是，之所以将国家和民族地方区分为权利主体的两个层面，是考虑到划分公有领域的标准，也即民间文化在何种层面上应该受到保护，在何种层面上应当自由利用的问题。如前文所述，划分共有领域不能简单地以形式上的个人或非个人为标准，而应该看到文化财产之间的信息交流状态。 　　

　　之所以说原著民族文化财产处于公有领域之外，是因为他们与主流文化之间的交流几乎是单向度的。以我国为例，各少数民族文化处在强势的国家文化和汉族文化的包围之中，汉族的文化产品对于少数民族来说就是处在信息开放的状态下，而少数民族的文化产品却由于人口、语言和经济各方面的绝对劣势地位而处在半封闭甚至全封闭的状态下而不为社会主体大众所知。因而，少数民族的文化表达是需要作为整体的文化财产加以保护的，而处在主流社会文化中的汉族文化是否需要这种保护就不免有些多虑了。而当中华民族作为一个整体面对强势的西方文化的时候，与少数民族在国内所面临的境况类似，坚定地维护自己作为原著民族的文化权利也就成为历史的责任赋予了我们所有的中国人。

　　以上从主客体两个方面讨论了以版权法形式保护民间文学艺术表达的可能性及其局限所在，深感对于此问题所疑惑之处还很多，有待进一步研究。