【内容提要】 民族民间文艺的知识产权保护是一个历久弥新的法律课题。世界各国及国际组织半个世纪以来的各种法律成果，在取得若干经验的同时，在民族民间文艺范围、立法目的、基本原则、主要规则等方面依然存在诸多问题。文章提出，应把不具有知识产权意义的事项、具有“准工业产权意义”的事项、民族民间文艺衍生作品的创造性部分、“思想”等公共领域要素排出保护范围；应把保护民族民间文艺的知识产权和民族民间文艺的文化价值确定为民族民间文艺保护制度的立法目的；把激励创新原则、利益平衡原则、二分法原则、集体性原则、传统性原则确定为民族民间文艺保护制度的基本原则；把有关少数民族或其村寨确定为民族民间文艺的权利主体；将独创性、集体性、传统性确定为民族民间文艺的保护标准；务虚与务实相结合，确定民族民间文艺的权利内容与保护期限。
【关 键 词】民族民间文艺/知识产权/传统知识/特别权利

        民族民间文艺① 的知识产权保护，是包括我国在内的世界各国及有关国际组织，长期以来致力于解决却尚未解决的一个重大法律问题。我国少数民族拥有十分丰富的民族民间文艺，如藏族的《格萨尔》史诗、蒙古族的长调、壮族的壮剧、纳西族的东巴画等。科学建构民族民间文艺知识产权保护制度（以下简称民族民间文艺保护制度），确认和保护民族民间文艺的知识产权，可以更好地实现民族民间文艺的经济价值，培养民族民间文艺自身的造血功能，对促进我国民族地区经济社会文化的发展、促进我国及世界文化多样性、文化可持续发展和文化安全具有重要意义。
民族民间文艺保护制度的建构，始于上个世纪60年代。1967年，世界知识产权组织（以下简称WIPO）斯德哥尔摩会议对《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）进行修改，设计“未出版作品”条款以保护民族民间文艺，1971年巴黎会议确认了该条款。1976年，WIPO和联合国教科文组织联合推出《发展中国家著作权突尼斯示范法》（以下简称《突尼斯示范法》），为发展中国家制定著作权法、建构民族民间文艺保护制度提供指导。1982年，WIPO、联合国教科文组织联合推出了《保护民间文学艺术表达形式防止非法利用和其他损害行为国内法示范法条款》（以下简称《国内法示范法》），供各国制定民族民间文艺保护国内法时参考。
        2000年，WIPO成立“知识产权与遗传资源、传统知识、民间文学艺术”政府间委员会，研究民族民间文艺等传统资源的知识产权保护问题，至今已召开15次会议。2008年，该委员会推出《传统文化表达形式／民间文学艺术表达形式保护政策目标与核心原则修订条款》（以下简称WIPO《修订条款》），分析了民族民间文艺保护的政策目标、核心原则，并拟订了WIPO《实体条款》（以下称WIPO《实体条款》）。② 但迄今为止，WIPO仍未能推出有国际约束力的法律文件。

        在地区层面，受《突尼斯示范法》影响，非洲知识产权组织1977年推出了《班吉协定》，1999年对其加以修改，以更好地协调成员国建构民族民间文艺保护制度。2002年，太平洋共同体等相关组织推出了《太平洋地区保护传统知识和文化表达形式的框架协议》，供太平洋岛国制定“民族民间文艺保护法”时参考。

        在我国，1990年《中华人民共和国著作权法》第六条明确规定，由国务院另行制定“民间文学艺术作品保护办法”。此后，国家版权局多次草拟“保护办法”，但迟迟未能出台。2009年8月，国家版权局在武汉召开《民间文学艺术作品著作权保护条例》（草稿）研讨会，研究了《民间文学艺术作品著作权保护条例（草稿）》（以下简称中国《条例草稿》）及其他相关问题。③ 我国民族民间文艺知识产权保护立法工作，再次浮出水面。

        与此同时，国内外民俗学界（民族学界）、文学艺术界、法学界对民族民间文艺知识产权保护立法相关问题进行了大量研究，涌现了大量学术成果。④ 上述立法成果和学术成果，分析了民族民间文艺的内涵，探讨了民族民间文艺保护制度建构的法律模式和立法思路、立法目的、基本原则、主要规则等核心制度要素，从而为下一步建构民族民间文艺保护制度和相关国际协议打下了良好的法律技术基础。

        国际国内民族民间文艺保护制度的建构，可谓“屡起屡挫，屡挫屡起”。这种曲折的进程使我们极有必要从法科学的角度，对上述各种立法成果及学术成果，进行总结与反思，汲取经验，发现问题，寻思解决的办法，以助益我国早日推出既适合我国国情又符合国际趋势的民族民间文艺保护制度，同时为民族民间文艺国际保护和相关国际条约的出台，积累国内法上的经验。本文即围绕民族民间文艺保护制度相关问题，结合上述立法成果与学术成果展开讨论。不足之处，尚祈学界指正。

        一、民族民间文艺保护对象的范围

        知识产权的“保护对象没有确定的边界、全赖定义进行指称”，⑤ 使保护对象在知识产权制度中具有特殊的法律意义和制度价值。范围不确定，构成民族民间文艺保护的主要障碍之一。⑥ 民族民间文艺的范围，也可称民族民间文艺的“知识产权边界”或民族民间文艺的类型。对此，《国内法示范法》、WIPO《修订条款》做了具体规定，业内学者亦进行了很多研究，取得了诸多成果。

        《国内法示范法》第二条规定了四种类型的民族民间文艺：（1）言语表达形式（verbal expressions），如民间故事、民间诗歌和谜语等；（2）音乐表达形式（musical expressions），如民间歌曲、民间器乐；（3）动作表达形式（expressions by action），如民间舞蹈、民间杂耍（plays）、艺术性的形式以及仪式（artistic forms or rituals）；（4）有形表达形式，如民间艺术成果（productions of folk art），特别是素描（drawings）、油画（paintings）、雕刻（carvings）、雕塑（sculptures）、陶器（pottery）、无釉赤陶（terracotta）、马赛克（mosaic）、木制品、银器、珠宝、编篮（basket weaving）、针织品、纺织品、地毯、服装、乐器、建筑式样。

        WIPO《实体条款》基本吸收了《国内法示范法》的上述内容，但在“言语表达形式”增加了“语词、标记、名称和符号”（words，signs，names，and symbols）。

        我国有的学者在《国内法示范法》和WIPO《实体条款》基础上，分别把“各种文字（特别是少数民族文字或土著文字）”、⑦ 民间语言、信仰、礼仪、风俗、节庆、⑧ “特有技巧或工艺”、⑨“技艺诀窍”⑩ 纳入民族民间文艺的范畴。中国《条例草稿》第二条把“民俗”纳入“民间文学艺术”的范畴。

        另外，有的成果把民族民间文艺衍生作品（works derived from folklore）纳入保护范围。如1999年《班吉协定》以及非洲多国法律把民族民间文艺衍生作品视为民族民间文艺，纳入民族民间文艺保护制度的保护范畴；(11) WIPO《实体条款》第三条对“具有特殊价值或意义”的民族民间文艺的衍生作品，给予保护；中国《条例草稿》也把民间文学艺术衍生作品纳入保护范围；(12) 还有学者也把民族民间文艺衍生作品纳入民族民间文艺保护制度的范畴。(13)

        还有学者把民族民间文艺的主题、母题（或母型）、素材等纳入保护范围。如有的学者认为，民族民间文艺包括某些文学艺术采用的共同主题；(14) 有学者认为，民族民间文艺包括特定群体在传统文学艺术创造过程中积淀、传承和维系的母题类型和基本叙事单位；(15) 有学者认为，民族民间文艺包括“母型”，如民间剪纸中的花样、民间舞蹈中的基本动作等民族民间文艺基本范式或程式。(16)

        上述成果为民族民间文艺保护制度的保护范围提供了一个颇有价值的分析框架，但存在以下值得商榷的问题：

        （一）把不具有知识产权意义的事项纳入保护范围

        上述有的观点把民间语言、文字、信仰、礼仪、节庆、民俗等，纳入民族民间文艺保护制度的保护范围。笔者以为，民间语言、文字、信仰、礼仪、节庆、民俗等，只具有文化价值，没有知识产权意义，系“不具有知识产权意义”的事项。把“不具有知识产权意义的事项”纳入民族民间文艺保护制度的保护范围，与该制度的性质存在冲突，并将使该制度的“客体”与“基于客体之权利”存在逻辑上的不一致。原因在于：长期以来，人们逐渐把民族民间文艺保护制度定性为一种“特别著作权法”，亦即一种知识产权制度。如《伯尔尼公约》通过对作品保护的条件进行一定的修改，对民族民间文艺提供著作权保护；《国内法示范法》则为民族民间文艺设计了一系列类似著作权的权利及权利限制制度；(17) WIPO《实体条款》的主要内容也是著作权性质的条款；(18) 《突尼斯示范法》、《班吉协定》和《中华人民共和国著作权法》则直接把民族民间文艺纳入著作权法的保护范围；我国学术界起草的民族民间文艺保护制度建议稿，也极类似于著作权法。(19) 故我们应摒弃“不具有知识产权意义的事项”，对其另行做出制度安排。(20)

        （二）把具有“准工业产权”意义的事项纳入保护范围

        上述有的观点把民族民间“传统设计”（如《国内法示范法》和WIPO《实体条款》规定的“银器”、“珠宝”等）、“语词、标记、名称和符号”、“特有技巧或工艺”、“技术诀窍”等具有“准工业产权”意义的事项纳入了民族民间文艺保护制度的保护范围。民族民间“传统设计”与国外知识产权法上的“工业品外观设计”、我国专利法上的“外观设计”相近，属于我国专利法上“发明创造”的范畴；“特有技巧或工艺”、“技术诀窍”也属于技术方案，属于“科学传统”的界域，(21) 与我国专利法上的“发明”和“实用新型”近似。故民族民间“传统设计”、“特有技巧或工艺”、“技术诀窍”均应划入“传统知识”的范畴。民族民间特有的传统“语词、标记、名称和符号”系某种传统文化标志，承载着“传统知识”衍生的商誉，应将其纳入“传统名号”的范畴，(22) 如我国“藏药”、各少数民族的族名等专有名称。可见，传统知识与传统名号具有某种“准工业产权”意义。但是，民族民间文艺保护制度被定性为一种“特别著作权法”，如果把具有“准工业产权”意义的“传统知识”与“传统名号”纳入民族民间文艺的范畴，就在制度性质上存在冲突；如果勉强把“传统知识”、“传统名号”等具有“准工业产权”意义的事项纳入民族民间文艺的范畴，就需要把商号、商标、地理标志、专利、反不正当竞争等工业产权制度纳入进来或者建构与上述工业产权制度近似的相关制度，形成某种“民族民间文艺知识产权综合保护制度”。这将使民族民间文艺保护制度过于复杂，立法与执法技术难度很大。因此，笔者以为，“传统知识”、“传统名号”等“准工业产权意义”的事项，应排出民族民间文艺保护制度的保护范畴，对其另行做出制度安排。

        （三）把民族民间文艺衍生作品也纳入了保护范围

        上述有的观点把衍生作品纳入民族民间文艺保护制度的保护范围，这里是一个普遍的误解。让我们从民族民间文艺的生命历程和物理结构开始讨论。众所周知，现存每一宗民族民间文艺，都经历了长期的发展与传承过程。从历时性角度看，现存每一宗民族民间文艺，大致可以划分为“最早”、“中间（一个或若干个）”、“最近”三个版本。当我们对一宗民族民间文艺提供知识产权保护时，必须在现时按照现行知识产权法，对处于发展过程中的民族民间文艺加以“横截”，然后讨论该静态的“截面”的民族民间文艺的知识产权保护问题——即最近版本的民族民间文艺的保护问题。(23) 根据是否有创新，最近版本民族民间文艺，可以分为创造性民族民间文艺和模仿性民族民间文艺。前者系传承人以最早版本或中间版本民族民间文艺为基础进行的再创作，包括改编、汇编、翻译、注释、整理所形成的创造性作品，以及表演者对有关民族民间文艺的创造性表演；(24) 后者系传承人通过再现或模仿得以延续的某一民族民间文艺的最早版本或中间版本。最近版本的创造性民族民间文艺，包含了创造性部分和继承性部分；其继承性部分即其中体现的民族民间文艺最早版本或若干中间版本。

        上文所说的民族民间文艺衍生作品，应属于最近版本民族民间文艺的创造性版本。该版本的创造性部分，符合现行著作权法的作品构成要件，属于现行著作权法下作品的范畴，受现行著作权法保护，应被排出民族民间文艺保护制度的保护范围；只有其继承性部分应纳入民族民间文艺保护制度的保护范围。因此，可以推断，就一宗具体的民族民间文艺而言，需要保护的，仅仅是该民族民间文艺最近版本中的模仿性版本和创造性版本中的继承性部分。

        （四）把民族民间文艺主题、母题（或母型）、素材等纳入了保护范围

        上述有的观点把民族民间文艺主题、母题（或母型）、素材等纳入保护范围。文学艺术理论认为，一部作品在结构上，由题材（或素材）、情节－人物－艺术形式、母题、主题四个层次组成。(25) 按照各国著作权法、相关国际公约和著作权法理论，一般把主题、母题、素材等要素划入“思想”的范畴，置于公共领域。这即是所谓著作权法的“思想与表达二分法”原则（以下简称二分法原则）。(26)

        作为文学艺术作品，民族民间文艺在结构上也可以区分为素材、人物－情节、母题、主题等层次结构和要素。由于民族民间文艺保护制度被定性为一种“特别著作权法”，自然应遵守著作权法的基本原则——二分法原则。故把民族民间文艺主题、母题（或母型）、素材等纳入保护范围，就违背了上述原则。因此，民族民间文艺的主题、母题、素材等作为民族民间文艺“思想”的要素，也应置于公共领域，不受民族民间文艺保护制度的保护；但密不可分的“思想”与“表达”则“一起受到保护”。(27)

        综上，民族民间文艺保护制度的保护范围，应界定为：以下四种民族民间文艺的最近版本中的模仿性版本以及创造性版本中的继承性部分，并且仅限于它们的“表达形式”（“思想”与“表达形式”密不可分的，两者一起保护）：（1）民间文学，如民间故事、史诗、传说、诗歌、谜语及其他叙述形式；（2）民间音乐，如民间歌曲和器乐等；（3）民间舞蹈与其他动作表达形式，如杂耍、典礼上的表演、仪式上表演及其他表演；(28) （4）民间美术，如民间雕刻、雕塑、陶艺、瓷艺、家具、编织、刺绣、服饰、乐器、建筑等；（5）其他类型及上述各种类型的组合。

        二、民族民间文艺保护制度的立法目的

        对民族民间文艺保护的立法目的，《国内法示范法》、WIPO《修订条款》及学术界都进行了有益的探索。《国内法示范法》将民族民间文艺保护的立法目的表述为，承认民族民间文艺作为一种创造性知识的表现形式，构成其所在国家现存的“活”的文化遗产的重要组成部分，并防止民族民间文艺的非法利用和其他损害行为。(29) 中国《条例草稿》第一条继承了这一立法目的。WIPO《修订条款》在《国内法示范法》基础上，为民族民间文艺保护罗列了十三个立法目的。在学术界，我国多数学者深受WIPO《修订条款》的影响，如有的学者把民族民间文艺保护的立法目的归结为“承认价值并增进尊重”、“赋予群体权利并制止滥用行为”、“保护传统文化并促进文化多样性”；(30) 有的学者把民族民间文艺的保护目的提炼为“承认价值与增进尊重”，“有利于保持文化的多样性”，“促进文化的交流与创新”；(31) 有的学者认为民族民间文艺的保护，应体现以下目标，“承认和尊重传统知识的固有价值，维护文化多样性”，“制止传统知识的不当利用，重视发展性保护与可持续利用”，“承认传统知识持有者对传统知识的支配权，维护其应有的正当利益”。(32)

        有的学者在WIPO《修订条款》之外，对民族民间文艺保护的立法目的进行了探讨。如有的美国学者研究美国原住民文化，认为原住民文化是美国现行生活方式的重要组成部分，是美国“活”的精神文化和文明的基本要素，从而认可对民族民间文艺的财产利益提供某种保护。(33) 上述成果提出了民族民间文艺保护制度的立法目的分析框架，代表了这一领域的最新成果，对科学确定民族民间文艺保护制度的立法目的具有重要的参考价值。但笔者以为，其中仍然存在如下问题，值得商榷：

        （一）有的立法目的在法律内涵上存在重复

        在WIPO《修订条款》中，第四个立法目的“采取可行的措施防止他人在社区习惯与传统背景之外不正当获取与利用民族民间文艺”、第五个立法目的“对传统文化社区公平并有效地授予权力以实施其对民族民间文艺的权利”，实际上都是从正面对民族民间文艺财产权利给予确认；第十二个立法目的“防止未经授权者在民族民间文艺及其衍生作品上获得、行使及实施知识产权”，则从反面保护民族民间文艺的财产权利；第九个立法目的中的“按照对社区公平的条件促进文化交流”、第十一个立法目的“承认民族民间文艺构成社区的资源”，间接涉及民族民间文艺财产权利的确认与保护。WIPO《修订条款》的上述立法目的，均从正面或反面、直接或间接地确认民族民间文艺的财产权利保护，存在重复。

        （二）没有区分私法范畴的立法目的与公法范畴的立法目的

        WIPO《修订条款》第九个立法目的中的“促进思想和艺术自由”，是宪法要解决的问题；第七个立法目的“保护民族民间文艺生存和发展环境”，主要是指保护有关民族民间文艺生存与发展所依赖的特定自然环境和自然条件，如允许特定少数民族控有特定的“文化空间”或者“文化场所”，需要制定有关“文化生态保护区法”等予以应对，而这属于公法范畴；第十一个立法目的“发展和扩张民族民间文艺的市场机会”，政府只能通过税收优惠、政府采购等机制予以扶助，而这属于税法等宏观调控法（公法）的范畴。可以认为，上述三个立法目的相关内容，均属于有关公法范畴的立法目的。

        但是，如前所述，自上个世纪60年代修订《伯尔尼公约》寻求民族民间文艺保护以来，国际社会就将民族民间文艺保护制度定性为一种“特别著作权”（知识产权）制度，即私法制度。虽然近年来有学者提出了“超越知识产权”的观点，(34) 但未能动摇民族民间文艺保护制度作为私法制度和私法规范的主导性地位。故把公法范畴的立法目的，纳入作为私法的民族民间文艺保护制度的范畴，与民族民间文艺保护制度的定性存在冲突；如果勉强把公法范畴的立法目的纳入，就需要制定公私法结合的“民族民间文艺综合保护法”，而这无疑将增加了立法和司法的难度，可行性较低。笔者以为，恰当的制度安排是，公法范畴的立法目的即纳入相关公法，如“非物质文化遗产行政保护法”等。

        （三）没有区分现行其他知识产权法的立法目的与民族民间文艺保护制度的立法目的

        不同的知识产权部门法，具有不同的立法目的，并通过若干原则和规则得到保障。1787年美国宪法“著作权与专利”条款把“促进科学和实用技术的发展”作为著作权制度和专利制度的立法目的。1990年《中华人民共和国著作权法》规定其立法目的是“鼓励”“作品的创作”，“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”；1984年《中华人民共和国专利法》把“鼓励发明创造”，“促进科学技术进步和创新”规定为自己的立法目的。综上，“激励创新以促进科技、经济、文学艺术的发展等”是现行知识产权法的立法目的。其中，“激励创新”是有关知识产权立法直接的、一般的目的，“促进科技、经济、文学艺术的发展”是间接的、根本的目的。

        WIPO《修订条款》第八个立法目的“激励与保护以民族民间文艺为基础的创新”即属于现行著作权法的立法目的；而有的学者主张的“促进科学技术和文学艺术创新”，则属于专利法的立法目的。因此可以说，上述成果还没有针对性地、精准地提出民族民间文艺保护制度的立法目的。

        民族民间文艺保护制度的立法目的，是立法者确定的民族民间文艺保护政策及所追求的法律利益的集中反映。根据目的的价值量差别，民族民间文艺保护制度的立法目的，也可以区分为一般目的与根本目的。一般目的，是建构民族民间文艺保护制度所追求的一般的、普通的法律利益；根本目的是建构民族民间文艺保护制度所追求的根本性、最终性法律利益。

        笔者认为，民族民间文艺等文化财产是原住民社区、传统社区或者其他文化社区，在长期的文化生产和艺术创作过程中形成的智力成果，是有关民族和国家重要的文化资源和文化产品，是一种文化财富。因此，确认与保护民族民间文艺的知识产权，防止不合理获取与利用民族民间文艺，应被确定为民族民间文艺保护制度的直接目的或一般目的。

        另一方面，民族民间文艺，作为美学经验和文化经验的组成部分，本身具有一定的、内在的、终极性的文化价值。(35) 作为一种传统文化要素，民族民间文艺较好地保留和体现了原住民等传统文化社区及所属民族和国家的传统文化，是传统文化和文化多样性的体现，也是传统价值体系的重要载体，是有关社区的灵魂和精神纽带。(36) 只要维持民族民间文艺的延续，就保有了有关的传统文化，就保留了一种或多种文化类型，从而在一定程度上维系了文化多样性。在全球化时代，文化多样性日渐减少、西方文化“全方位地消解和吞噬着非西方民族的文化个性和历史传统”。(37) 在这一背景下，维持民族民间文艺的延续，从而维系文化多样性，对人类具有更为深远的意义和价值，如为文化交流与竞争、文化可持续发展和文化安全(38) 创造条件等。因此，作为民族民间文艺保护制度的根本性、最终性法律利益，该制度的根本目的，即是确认民族民间文艺的文化价值，保护文化多样性。

        三、民族民间文艺保护制度的基本原则

        对民族民间文艺保护制度的基本原则，WIPO《修订条款》首次进行了比较全面深入的探讨，并提出了九项一般指导原则。以九项原则为基础，我国有的学者提出，民族民间文艺保护应坚持“利益平衡”、“协调保护”、“综合保护”、“尊重习惯”四项基本原则；(39) 有的学者认为民族民间文艺保护应重点遵循以下原则：一是尊重国家对民族民间文艺的主权及灵活、全面保护原则；二是尊重并协调其他现有规范的原则；三是利益平衡原则。(40) 上述观点有一定的合理性，但存在以下问题，颇值深究：

        （一）未区分“民族民间文艺保护立法工作”基本原则与民族民间文艺保护制度基本原则

        立法工作的基本原则是制定法律的指导原则，是立法技术的直接反映，如：新法不与旧法相冲突，立法时尽量尊重和吸纳民间习惯；(41)从实际出发，科学合理地确定有关主体的权利与义务等。(42) 民族民间文艺保护立法亦然。WIPO《修订条款》第一条原则和第八条原则要求民族民间文艺保护应尽可能尊重和运用社区习惯法，吸收社区参与立法，第三条要求与其他国际或地区协议相一致，第六条原则要求与有关“传统知识”保护制度相一致，第七条原则要求尊重和不损害原住民等根据现行有关国际法已经享有的权利，第九条原则所谓“保护措施的有效性和可获得性”，以及一些国外学者提出的尊重和运用社区习惯法的观点、(43) 国内学者提出的“协调保护”原则等，并不是民族民间文艺保护制度的基本原则，而是建构“民族民间文艺保护制度”应遵循的立法方针和准则，是“民族民间文艺保护立法工作”的基本原则，是立法技术的要求和体现。但是社区习惯法作为长期以来在有关社区内部及社区间调整民族民间文艺生产、传承、传播与利用关系的“活法”，其有关精神和准则，应被吸收为民族民间文艺保护制度的基本原则，如集体性原则、传统性原则等。

        另外，WIPO《修订条款》及上述部分学者所谓“灵活与综合保护”原则、“综合保护”原则、“灵活和全面保护”原则，实质上也是“民族民间文艺立法工作”的基本原则，不过是建构“公法与私法相结合的民族民间文艺保护综合制度”的基本原则。显然，其不属于民族民间文艺保护制度基本原则的范畴。民族民间文艺保护制度的基本原则应排除“民族民间文艺保护立法工作”的基本原则。

        （二）未区分知识产权法基本原则与民族民间文艺保护制度基本原则

        知识产权法的基本原则，是现代科学技术和文化艺术生产与消费规律的法律表现，是所有知识产权部门法如著作权法等都具有的、普遍性的根本规则。同时，作为上位法的基本原则，知识产权法的基本原则又构成各知识产权部门法的基本原则，但在不同知识产权部门法中具有不同的内涵和表现。同时，各知识产权部门法也具有自己专有的基本原则。

        根据现有研究，激励创新原则、利益平衡原则可确定为知识产权法的基本原则，(44) 对所有知识产权部门法都适用。二分法原则可确定为著作权法和专利法专有的基本原则；或者说“只保护思想”是专利法的基本原则，“只保护表达形式”是著作权法的基本原则。(45)

        WIPO《修订条款》和上述有的学者，把利益平衡原则作为民族民间文艺保护制度的一项基本原则是合理的，但并没有阐明其来源于知识产权法这一学理上的上位法的基本原则的独特含义。WIPO《修订条款》和上述有的学者把“激励创新”作为民族民间文艺保护制度的立法目的，但在民族民间文艺保护制度原则中又没有予以体现，从而发生脱节。同时，上述成果没有述及二分法原则在民族民间文艺保护制度的体现问题。这表明，上述成果没有区分知识产权法、著作权法与民族民间文艺保护制度的基本原则，也没有厘清三者之间的实质关系。

        民族民间文艺保护制度的基本原则，是民族民间文艺保护制度的根本性规则，是“公平、公正”地处理民族民间文艺生产与消费关系的“要求”；(46) 同时，其也以自己的方式对知识产权法的基本原则予以接纳，从而体现人类知识活动的共同规律。笔者认为，来自知识产权法的激励创新原则和利益平衡原则、来自于著作权法的二分法原则、来自于社区习惯法的集体性原则、传统性原则，共同构成民族民间文艺保护制度的基本原则。

        激励创新原则，在著作权法上，是通过对作者就其作品授予一定期限的专有权利，以激励作品的创作与传播，从而促进社会文化艺术教育事业的发展。这是“对未来”的、“顺向”的激励。在民族民间文艺保护制度中，激励创新原则即要求受保护的民族民间文艺是有关民族或村寨在历史上独创或原创的智力成果，或者说有关民族民间文艺的原始来源是有关传统文化社区或民族。这是一种追溯性的、对“过往”的认可，是某种“逆向”的“激励”。

        利益平衡原则，在现行知识产权法上，是指知识产权人与社会公众之间，就知识产品的专有与知识产品的无偿或低成本学习、消费之间的利益调适。在民族民间文艺保护制度中，利益平衡原则要求平衡民族民间文艺的创造者、发展者、维持者与利用者之间的利益，其内容主要体现在民族民间文艺权利及其限制与保护期限等规则中。

        二分法原则要求把民族民间文艺中的主题、母题等“思想”即公共领域要素排出保护范围，前已述及。

        民族民间文艺的集体性原则，是民族民间文艺生产规律的反映，客观上主要表现为民族民间文艺创作、鉴赏过程的集体参与性及权利的集体拥有；主观上主要表现为民族民间文艺反映了该民族或村寨长期以来渐次形成的集体的审美意识、审美意愿和审美期待。

        民族民间文艺的传统性原则，是民族民间文艺传承规律的反映，《国内法示范法》规定为：有关民族民间文艺应由有关社区“传统艺术遗产的典型要素”组成并反映其“传统艺术期待”；WIPO《实体条款》规定为：有关民族民间文艺应体现“传统文化与传统知识”、体现“某一社区文化身份、社会身份和文化遗产的特征”；中国《条例草稿》要求：有关民族民间文艺由“传统文化遗产的特有因素”组成并构成“中华民族传统文化遗产”的一部分。事实上，民族民间文艺的传统性原则，在客观上主要表现为最近版本对最早版本或中间版本、后一中间版本对最早版本或前一中间版本的艺术语言、艺术形象和艺术意蕴(47) 的高度依赖性与继承性，以至于代代相传而几乎没有实质性变化，在主观上主要表现为中间版本或最近版本主要反映了有关民族或社区在最早版本中建构的、由多个中间版本强化的、传统的审美意识、审美意愿、审美期待。传统性原则对民族民间文艺的认定具有重要意义，主要体现在其认定条件或保护标准规则中。

        四、民族民间文艺保护制度的主要规则

        民族民间文艺保护制度的主要规则，涉及民族民间文艺的权利主体、权利客体、保护标准、权利内容、权利限制、保护期限等问题。民族民间文艺的权利客体（即保护范围）前文已述，权利限制及侵权行为异议较少。笔者以下仅对权利主体、保护标准、权利内容及保护期限四个争议较多的问题予以讨论。

        （一）权利主体

        主体不确定被认为是民族民间文艺保护的主要困难之一。对民族民间文艺的权利主体，已有成果形成了个人主义作者观、集体主义作者观和“二元论”作者观三种观点。个人主义作者观认为，自文艺复兴和工业革命以来，欧美逐渐形成了浪漫主义文化观和艺术观，知识产权权利主体制度也长期浸润和体现这种文化观。(48) 在版权法上，这种浪漫主义文化观就表现为个人主义作者观；只有作者这一“创新精神的化身”才是著作权的权利主体。就民族民间文艺权利主体而言，个人主义作者观主张应推定最近的传承人为民族民间文艺著作权人。(49)

        集体主义作者观认为，集体性是民族民间文艺创作、传承、鉴赏活动和过程的本质特征，民族民间文艺的权利主体应被界定为有关族群或社区。联合国《原住民文化遗产保护原则与指南》（Principles and Guidelines for the Protections of the Heritage of Indigenous People）、《原住民文化与知识产权保护Mataatua宣言》（the Mataatua Declaration on Cultural and Intellectual Property Rights of Indigenous Peoples）等国际“软法”即把有关原住民界定为民族民间文艺等文化遗产的权利主体。WIPO《实体条款》第二条也把原住民社区、传统社区和其他文化社区作为民族民间文艺的受益人（权利主体）。有的学者甚至认为，将民族民间文艺的版权直接分配给当地或者土著社区的立法是势不可挡的。(50)

        “二元论”作者观认为，民族民间文艺是一种集体和个体二元共生的权利主体结构，即对民族民间文艺的创造和传承做出实质性贡献的个人和群体，分别构成民族民间文艺的权利主体。在这种权利主体架构下，民族民间文艺来源群体对其民族民间文艺享有版权；汇编者等创造性传承人对其传承的民族民间文艺享有普通版权或邻接权；再现者等非创造性传承人，对其再现或模仿的民族民间文艺享有“一种特别权或特别邻接权”。(51)

        笔者认为，个人主义作者观与“二元论”作者观都有一定问题。个人主义作者观所谓的“民族民间文艺”，实际上是指最近版本民族民间文艺。根据前文的分析，最近版本民族民间文艺，包括创造性民族民间文艺和模仿性民族民间文艺。其中创造性民族民间文艺包括创造性部分与继承性部分。民族民间文艺衍生作品的创造性部分，在技术上即系著作权法意义上的作品，如郭颂之《乌苏里船歌》、迪斯尼公司之动画片《花木兰》均属此类，其作者本来就是著作权人。但把创造性民族民间文艺中的继承性部分和模仿性民族民间文艺的最近传承人确认为著作权人，有违民族民间文艺的集体性这一本质特征和基本原则。就“二元论”作者观而言，其在社区习惯法下是成立的，即当地习惯法承认群体与个人（传承人）共享民族民间文艺的利益。但我们现在所讨论的民族民间文艺保护制度，是现代知识产权法律体系的一部分。传承人所传承的民族民间文艺，只要符合现行著作权法包括邻接权制度的条件，就应纳入其保护范围。这样，二元论作者观就存在如下两个疑问：其一，最近版本的创造性的“汇编式、演绎式、表演式民族民间文艺”，本身构成著作权法意义上的作品，其创造性部分，应在著作权法下寻求保护；这种情况下的传承人，实乃“著作权法”意义上的作者或表演者，与我们讨论的民族民间文艺权利主体无关。其二，如果最近传承人对创造性民族民间文艺的继承性部分享有著作权、对“再现式或模仿式”民族民间文艺又享有“特别权或特别邻接权”，而同时该民族民间文艺来源群体对该民族民间文艺“母型”还享有版权，就存在重复授权、重复保护，以及权利逻辑混乱的问题。

        综上，我们应以集体主义作者观为指导，把有关少数民族或社区而不是个人确定为民族民间文艺的权利主体。有关少数民族或社区对最近版本中的模仿性版本，以及创造性版本中的继承性部分享有财产权利；传承人根据现行著作权法，对最近版本的创造性民族民间文艺的创造性部分享有著作权，但其不包括在民族民间文艺的财产权利范围内。不过，虽然社区对上述“民族民间文艺”的权利，处于“民族民间文艺”权利结构的核心，但不意味着集体成员对上述资源享有同等的权利和地位。如部落长者等传承人对“民族民间文艺”等握着较多“权力”与“权利”，并分享着更多的利益，但其行使“权力”和“权利”，必须符合其所在族群的集体利益。传承人的权力和权利受到群体“权力”和“权利”的制约，传承人只是作为集体的一分子而对“民族民间文艺”享有相关权利，其个人享有极为有限的权力和权利。(52)

        在立法操作上，有的学者主张按照集体主义作者观重构“著作权权利主体制度”。(53) 但多数学者主张把创造并保有有关民族民间文艺的一个或者多个族群或社区或国家，界定为民族民间文艺的权利主体。(54) 在我国，少数民族保有的民族民间文艺，其权利主体应确定为特定少数民族或其有关村寨；共同保有某民族民间文艺的某些少数民族或其村寨，则为该民族民间文艺的共同权利主体。

        （二）保护标准

        民族民间文艺的保护标准与其本质特征、认定条件或者说构成要件，基本是重合的。立法者和学者一般在民族民间文艺的定义中体现其保护标准。《国内法示范法》和WIPO《实体条款》为民族民间文艺规定的保护标准可以概括为集体性、传统性和创造性。(55) 我国一些学者所表述的保护标准可以表述为集体性、传统性、发展性和创造性，(56) 或者“文化特性”、价值性和创造性。(57)

        上述立法和学术成果关于民族民间文艺保护标准，颇有参考价值，但存在以下问题：

        第一，“不断发展”是所有知识运动与艺术生产的规律，发展性或变异性是所有文学艺术的基本特征，不仅仅民族民间文艺如此。同时，法律只能把民族民间文艺最近版本这一“静态”的“截面”作为讨论的对象，不能对“动态”的、处于“发展”过程而未定型的民族民间文艺予以保护。因而，有的观点把发展性或者说“不断发展”作为民族民间文艺的保护标准，在逻辑上难以自洽。

        第二，有的观点把“具有历史、文化、科学和艺术价值”作为民族民间文艺的保护标准，也有失偏颇。其只应作为有关民族民间文艺获得行政资助等公法保护的标准，不应作为私法保护的标准，虽然大多数民族民间文艺具有上述某一种或某几种价值。

        对民族民间文艺的保护标准，笔者认为，应将民族民间文艺自身特征和现代知识产权普遍特征结合起来，予以确定。由于民族民间文艺保护是对民族民间文艺授予一种知识产权，民族民间文艺保护制度属于现代知识产权法的组成部分，并被定性为“特别著作权法”，故受保护的民族民间文艺，应具备知识产权保护对象的普遍特征，即创造性（独创性）。鉴于与作品的共性，民族民间文艺的独创性应被界定为民族民间文艺的认定条件和基本特征。这是“激励创新”这一知识产权法普遍原则在民族民间文艺保护制度中的体现。同时，由于民族民间文艺是不同于现代知识产品的一种特殊的智力劳动成果，其保护标准自然要体现民族民间文艺的自身技术特色，即民族民间文艺独有的本质特征。集体性和传统性，作为民族民间文艺的本质特征和民族民间文艺保护制度的基本原则，应被确定为民族民间文艺的保护标准。民族民间文艺的创造性、集体性与传统性的内涵，前文已作分析，此处不赘。

        （三）权利内容

        对民族民间文艺的权利，《国内法示范法》、WIPO《实体条款》，以及学术界均对其进行了有意义的探索。(58) 但仍然存在如下问题：

        第一，权利类型复杂、权利逻辑混乱。如前所述，WIPO《实体条款》把“传统知识”和“传统名号”等具有“准工业产权意义”的事项纳入民族民间文艺保护制度的保护范围，从而导致把反虚假标示，反引人混淆或误导性陈述等反不正当竞争意义的法律利益也规定为民族民间文艺的经济权利。(59) 有的学者据此认为商标法、地理标志制度、专利法、反不正当竞争法等应适用于民族民间文艺保护，从而使民族民间文艺还具有类似商标、地理标志、专利等知识产权的权利。(60) WIPO《实体条款》把有特殊价值或特殊意义的民族民间文艺的保护范围扩及民族民间文艺衍生作品，从而把根据现行著作权法可以得到保护的民族民间文艺衍生作品的著作权牵扯进来；(61) 一些学者也持此主张。(62) 有的学者把不具有知识产权意义的事项纳入民族民间文艺的范围，但对其所设计的权利，基本类似于著作权。(63) 这使得民族民间文艺的权利类型复杂、权利逻辑颇为混乱，其立法和司法难度将很大。

        第二，对不同民族民间文艺授予不同的民事权利。如WIPO《实体条款》规定，“具有特殊价值和特殊意义”的民族民间文艺享有复制、出版、改编、广播、公开表演、向公众传播、发行、出租、向公众提供和固定（包括照相）民族民间文艺或其派生形式的积极经济权利，制止以民族民间文艺或其衍生作品获得或行使知识产权的行为的消极经济权利，而一般民族民间文艺只享有公平补偿或公平分享利益的权利。这种差别对待欠妥当。

        第三，务虚有余而务实不够。即从学理上探讨民族民间文艺的各种知识产权比较充分，而对其获得现代社会认可的难度和可行性估计不足。如《国内法示范法》参照著作权内容为民族民间文艺规定了比较丰富的知识产权权项，WIPO《实体条款》为各种不同民族民间文艺规定了类似著作权、商标权等方面的知识产权。近年来我国很多学者主张对民族民间文艺授予类似著作权的知识产权。比如，有学者受WIPO《实体条款》的影响，主张对民族民间文艺除了授予类似著作权的知识产权外，还应授予类似商标权、地理标志权和反不正当竞争的知识产权（即为民族民间文艺提供商标法保护、地理标志保护和反不正当竞争保护），(64) 也存在务虚有余而务实不够的问题。

        根据前文对民族民间文艺保护制度的保护范围界定及对该制度的定性，笔者主张，将民族民间文艺的知识产权限定于类似著作权即“特别著作权”的范畴内。根据已有研究成果，民族民间文艺的“特别著作权”包括精神权利和经济权利。其精神权利，应界定为公开权，表明来源权，反对歪曲、篡改、贬损权等。对经济权利，应区分为积极经济权利和消极经济权利。积极经济权利，在理论上包括民族民间文艺权利主体以营利为目的，对民族民间文艺加以复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、网络传播、摄制、改编、翻译、汇编、摄影的权利；消极经济权利是指民族民间文艺权利主体排除他人就民族民间文艺享有和行使任何知识产权的权利。考虑到实施难度和阻力，考虑到权利主体一般希望通过知识产权制度，确认自己对民族民间文艺利用所产生的利益享有公平分享权、要求尊重民间传统文化、避免精神和心理伤害，(65) 我们应将务虚与务实策略相结合，对民族民间文艺的精神权利与消极经济权利可作上述规定；对积极经济权利，应以“惠益分享”为原则，(66) 吸收“公共领域付费使用”制度的精神，直接规定为“经济补偿权”。这种“经济补偿权”是指以任何方式对民族民间文艺进行商业化利用的个人或者单位，应当向权利主体或者管理主体缴纳一笔使用费，使用费的数额由双方或者双方的代理人根据有关民族民间文艺的积极经济权利项目和内容协商确定。我国有的学者也主张采用“报酬请求权”或者“利益分享权”的制度设计来保护民族民间文艺的经济利益，(67) 较为合理。这是一种以“利益”而不是以“权利”或“权力”为基础的、更有利于原住民和发展中国家、更务实的思路。(68)

        （四）保护期限

        关于民族民间文艺的保护期限，许多原住民等传统文化社区、不少学者都倾向于永久保护。(69) 有的外国学者认为，对民族民间文艺授予永久权利，是一种判断错误，从而简单地对无期限保护予以反对。(70) WIPO《实体条款》对民族民间文艺的保护期，采取区别对待原则：即对“具有特殊价值和意义”的民族民间文艺，只要能够满足保护标准并依法办理注册和公告手续，就可以得到无限期的保护；对秘密的民族民间文艺，只要权利人能维持秘密，就可以得到永久保护；对一般民族民间文艺的保护期，“实体条款”没有作出规定。

        笔者认为，期限性是创造性知识产权的本质特征和基本要求，是知识产权法利益平衡原则的体现。民族民间文艺作为一种知识产品，民族民间文艺财产权利作为一种创造性知识产权（“特别著作权”），应界定为一种有期限的权利。在立法操作上，应参照我国著作权法，将民族民间文艺发表权和经济权利的保护期规定为50年。但起算点不应规定为“作品首次发表”，而应规定为“经权利主体许可有关民族民间文艺被首次商业性利用之日”。原因在于：有的民族民间文艺虽然已经“发表”或者公开“出版”多年，但这种“发表”、“出版”与现代著作权法界定的“发表”与“出版”含义不同：后者一般是“商业性发表或者出版”；而前者仅仅是一种“公开”，并且权利主体的商业价值没有得到实现，甚至没有得到权利主体的同意和许可。民族民间文艺的精神权利、消极经济权利保护应是无期限的，因为这是民族尊严和“族格”利益的体现。(71)

        五、结论

        民族民间文艺是民族传统文化智力成果的重要组成部分，是民族文化的重要载体。民族民间文艺保护制度，以知识产权保护为一般目的，以文化多样性保护为根本目的；民族民间文艺保护制度以“激励创新”原则、利益平衡原则、二分法原则、集体性原则、传统性原则为基本原则；将不具有知识产权意义的事项、具有“准工业产权意义”的事项、民族民间文艺衍生作品的创造性部分和主题等公共领域要素排出保护范围；以集体主义作者观为指导，把有关少数民族或其村寨确定为权利主体；以“独创性”、集体性、传统性为保护标准，确认民族民间文艺的精神权利、消极经济权利和以“经济补偿权”为内容的积极经济权利，并对精神权利和消极经济权利提供无期限保护，对积极经济权利给予有期限保护。民族民间文艺的知识产权保护，可以为民族民间文艺的传承与发展创造一定的物质条件；同时在行政资助、文化生态保护区等公法机制的助力下，民族民间文艺可望绵延不绝，从而保护文化多样性，促进我国及人类文化可持续发展和文化安全。

 

【英文标题】The Institutional Design for the Protection of Intellectual Property Right of Ethnic Folk Literature and Art: A Review and Reflection

【作者简介】严永和，暨南大学法学院／知识产权学院副教授。广东 广州　510632。

 

注释：
① 世界知识产权组织有关示范法和政府间委员会会议文件，把相对于主流民族而言处于弱势地位的原住民或传统居民或其他传统文化社区，创造、传承、发展的，体现其传统文化特征，反映其传统文化艺术期望或传统文化遗产要素的文学艺术智力成果称为“民间文学艺术表达形式”或“传统文化表达形式”（expressions of folklore／traditional cultural expressions）。我国法学界一般将其译为“民间文学艺术”、“民间文艺”、“民间文学艺术表达”或“民间文学艺术表达形式”，并用来指称我国各民族或地区（包括汉族和汉族地区、少数民族和民族地区）长期以来创造、传承、发展的文学艺术智力成果。我国有关法律文件则称为“民间文学艺术作品”。我国文学界一般把包括汉族在内的各族“人民群众创作和欣赏的文艺”，称为“民间文艺”，并与专业作家艺术家创作的文学艺术相对应（参见文中所引相关文献）。可以认为，在我国，各少数民族的民间文学艺术（即民族民间文艺）更符合世界知识产权组织上述有关示范法或会议文件的精神。为行文方便，除世界知识产权组织有关示范法、会议文件、我国有关政策法律文件及其他有关文献等专有名称和直接引文保留其固有称谓外，本文统称为民族民间文艺，敬请留意。
② 参见WIPO／GRTKF／IC／12／4（c），Annex。
③ 参见国家版权局编译：《保护民间文学艺术参考资料汇编》，2009年8月。
④ 参见《中国期刊全文数据库》、《中国博士学位论文全文数据库》等，http://www.cnki.net。
⑤ 徐瑄：《知识产权的正当性——论知识产权法中的对价与衡平》，《中国社会科学》2003年第4期。
⑥ 参见Lucy M. Moran, Intellectual Property Law Protection for Traditional and Sacred“Folklife Expressions”-Will Remedies Become Available to Cultural Authors and Communities? U. Bait. Intell. Prop. L.J. (Spring, 1998)。
⑦ 参见张耕：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，法律出版社2007年版，第37页。
⑧ 参见黄玉烨：《民间文学艺术的法律保护》，知识产权出版社2008年版，第35、46—47、236页。
⑨ 参见唐广良：《遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述》，郑成思主编：《知识产权文丛》第8卷，中国方正出版社2002年版，第63页。
⑩ 参见张耕：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，第40—42页。
(11) 参见1999年《非洲知识产权班吉协定》附录七第5条第1款第7项。
(12) 参见国家版权局编译：《保护民间文学艺术参考资料汇编》，2009年8月，第2页。
(13) 参见管育鹰：《知识产权视野中的民间文艺保护》，法律出版社2006年版，第218—219页；张耕：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，第41—42、215页。
(14) 参见唐广良：《遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述》，郑成思主编：《知识产权文丛》第8卷，第63页。
(15) 参见高永：《母题理论探析》，天津师范大学研究生学位论文（2007年4月），第15页。
(16) 参见张耕：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，第40—42页。
(17) 参见《国内法示范法》第三、四条。
(18) 参见WIPO《实体条款》第三、五条。
(19) 参见管育鹰：《知识产权视野中的民间文艺保护》，第235—240页；黄玉烨：《民间文学艺术的法律保护》，第235—240页。
(20) 主要表现为将不具有知识产权意义的事项纳入“非物质文化遗产行政保护制度”予以保护，如对相关传承活动给予行政资助等。
(21) 参见S. Von Lewinski, Indigenous Heritage and Intellectual Property, Kluwer Law International 2004, p. 265。
(22) 参见严永和：《论商标法的创新与传统名号的知识产权保护》，《法商研究》2006年第4期。
(23) 此后创作的民族民间文艺，无疑应适用有关国家现行知识产权法。
(24) 参见张耕：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，第215页。
(25) 参见陈淳、刘象愚：《比较文学概论》，北京师范大学出版社1988年版，第243—246页。
(26) 参见世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》第9条第2款；世界知识产权组织《著作权条约》第2条。
(27) 参见黄玉烨：《民间文学艺术的法律保护》，第42—43页。
(28) WIPO《实体条款》第一条的原文：“ceremonies，rituals and other performances”，学者一般理解为“典礼、仪式和其他表演”，似乎不甚准确。参见张耕：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，第38页。
(29) 参见《国内法示范法》前言及第一条。
(30) 参见张耕：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，第141—144页。
(31) 参见黄玉烨：《民间文学艺术的法律保护》，第159—163页。
(32) 参见丁丽瑛：《传统知识保护的权利设计与制度构建——以知识产权为中心》，法律出版社2009年版，第153—156页。该学者所谓传统知识，包括民族民间文艺。
(33) 但该学者强调对原住民文化遗产的物权性权利的保护，而忽视了知识产权的保护。参见Rennard Strickland & Kathy Supernaw, Back to the Future: A Proposed Model Tribal Act to Protect Native Cultural Heritage，46 Ark. L. Rev.,(1993)。
(34) 参见张今：《民间文学艺术保护的法律思考》，《法律适用》2003年第11期。
(35) 参见Sarah Harding, Value, Obligation and Cultural Heritage, 31 Ariz. St. L.J. (Summer, 1999)。
(36) 参见Angela R Riley, Recovering Collectivity, Group Rights to IntellectualL Property in Indigenous Communities, 18Cardozo Arts & Ent. L. J. (2000)。
(37) 张耕：《论民间文学艺术版权主体制度之构建》，《中国法学》2008年第3期。
(38) 构建核心价值观是确保文化安全的根本途径，而民族民间文艺所体现的一国传统价值观，是一国核心价值观的有机组成部分，从而使民族民间文艺对一国文化安全具有重要影响。参见宋新柱：《着眼文化安全，推动科学发展》，中国文联网，http://www.cflac.org.cn/pinglun/2009-06/19/content_16859139.htm，2009年10月22日访问；邵秉仁：《拿什么来确保文化安全》，新华网，http://news.xinhuanet.com/comments/2006－11/23／content_5365626.htm，2009年10月22日访问。
(39) 参见张耕：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，第144—151页。
(40) 参见丁丽瑛：《传统知识保护的权利设计与制度构建——以知识产权为中心》，第157—165页。
(41) 1907年《瑞士民法典》第一条明确规定习惯法对于成文法有补充的效力。
(42) 参见《中华人民共和国立法法》（2000年施行）第6条。
(43) 有的学者甚至认为，相对于现行知识产权法和特别权利制度而言，原住民社区习惯法是保护民族民间文艺更有效的制度。参见Meghana Rao Rane、Aiming Straight, The Use of Indigenous Customary Law to Protect Traditonal Cultural Expressions, Pac. Rim L. & Polly (September, 2006)。
(44) 激励创新原则，可以学术界公认的“创造性是知识产权客体的基本特征”的判断为依据，参见吴汉东等：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第36页；利益平衡原则，可以学术界公认的“知识产权是一套对价与衡平机制”的判断为依据，参见徐瑄：《知识产权的正当性——论知识产权法中的对价与衡平》，《中国社会科学》2003年第4期。
(45) 参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第14－27页。
(46) 参见［美］罗纳德·德沃金著，信春鹰、吴玉章译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第41、46页。
(47) 参见彭吉象：《艺术学概论》，北京大学出版社2006年版，第319—332页。
(48) 参见Megan M. Carpenter, Intellectual Property Law and Indigenous Peoples: Adapting Copyright Law to the Needs of a Global Community, 7 Yale H.R. & Dev. L.J. (2004)。
(49) 参见崔国斌：《否弃集体作者观——民间文艺版权难题的终结》，《法制与社会发展》2005年第5期。
(50) 参见Daniel Wüger：《通过知识产权法防止对无形文化遗产的盗用》，J. Michael Finger、Philip Schuler编，全先银等译：《穷人的知识：改善发展中国家的知识产权》，中国财政经济出版社2004年版，第132页。
(51) 参见张耕：《论民间文学艺术版权主体制度之构建》，《中国法学》2008年第3期。
(52) 参见Meghana Rao Rane, Aiming Straight, The Use of Indigennous Customary Law to Protect Traiditional Expres sions, Pac. Rim L. & Poly (September, 2006)。
(53) 参见Megan M. Carpenter, Intellectual Property Law and Indigenous Peoples: Adapting Copyright Law to the Needs of a Global Community, 7 Yale H.R. & Dev. L.J. , p. 51, 58-59, 62-63 (2004)。
(54) 参见管育鹰：《知识产权视野中的民间文艺保护》，第196页；丁丽瑛：《传统保护的权利设计与制度构建——以知识产权为中心》，第308—314页。
(55) 参见《国内法示范法》第二条、WIPO《实体条款》第一条。
(56) 参见张玉敏：《民间文学艺术法律保护模式的选择》，《法商研究》2007年第4期；张耕：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，第18页。
(57) 参见黄玉烨：《民间文学艺术的法律保护》，第235—236页。
(58) 参见《国内法示范法》第三、五条；WIPO《实体条款》第三条；管育鹰：《知识产权视野中的民间文艺保护》，第197—213、236页；张耕：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，第215—223、229—291页；黄玉烨：《民间文学艺术的法律保护》，第191—205页。
(59)(61) 参见WIPO／GRTKF／IC／12／4（c），Annex。
(60) 参见张耕：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，第229页。
(62) 参见管育鹰：《知识产权视野中的民间文艺保护》，第237页；黄玉烨：《民间文学艺术的法律保护》，第237页。
(63) 参见黄玉烨：《民间文学艺术的法律保护》，第236—237页。
(64) 参见张耕：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，第五、六章。
(65) 参见Christine Haight Farley, Protecting Folklore of Indigenous Peoples: Is Intellectual Property the Answer? 30 Conn. L. Rev. (Fall, 1997); Paul Kuruk, Protecting Folkore under Modern Intellectual Property Regimes: a Reappraisal of The Tensions Between Individual land communial Rights In Africa and The United States, Am. U.L. Rev. (April, 1999)。
(66) 参见黄玉烨：《论非物质文化遗产的私权保护》，《中国法学》2008年第5期。
(67) 参见丁丽瑛：《传统知识保护的权利设计与制度构建——以知识产权为中心》，第254、331页。
(68) 参见Bradford S. Simon, Intellectual Property and Traditional Knowledge: A Psychological Approach to Conflicting Claims of Creativity in International Law, 20 Berkeley Tech. L.J. (Fall, 2005)。
(69) 参见Paul Kuruk, The Role Of Customary Law Under Sui Generis Frameworks of Intellectual Property RIights In Traditional and Indigenous Knowledge , 17Ind. Int"l & Comp. L. Rev. (2007);张玉敏：《民间文学艺术法律保护模式的选择》，《法商研究》2007年第4期；黄玉烨：《民间文学艺术的法律保护》，第205页。
(70) 参见Deming Liu, Can Copyright Lend Its Cinderellaic Magic to Chinese Folklore? 5 J. Marshall Rev. IntellL. Prop. L. (2006)。
(71) 参见马俊毅、席隆乾：《论“族格”——试探民族平等与民族自治、民族自决的哲学基础》，《民族研究》2007年第1期。